що таке писемні історичні джерела

Види форм права

1. Звичай як форма права

У російській юридичній науці та практиці ця форма права неоднозначно оцінювалася дослідниками. Однією з основних є проблема співвідношення звичаю з іншими формами, в першу чергу - з нормативними правовими актами. Друга - свобода чи зв'язаність, похідної звичаю від інших форм права.

Слід виходити з того, що загальне визначення звичаю значно вже спеціально-юридичного сенсу цього слова.

Звичайобіймав чільне місце в регулюванні відносин у переддержавного суспільстві. У такому найширшому сенсі звичаї стали джерелом всього нормативного регулювання. В умовах державного порядку управління суспільними відносинами роль звичаю значно зменшилася за рахунок появи і розвитку інших форм права. Однак заяви про те, що в сучасному світі звичай - незатребувана форма права, застаріла, що програє по визначеності та іншими критеріями нормативним правовим актам, виявилися безпідставними. Ми бачимо прямо протилежну тенденцію - посилення ролі звичаїв, особливо в сфері цивільно-правових, трудових і сімейних відносин.

Традиційно під звичаєм розуміють, що склалося правило поведінки, яке існує і застосовується тривалий час і виступає регулятором суспільних відносин. Однак далеко не всі звичаї стають правовими і відповідно формою права. Норми суспільства, що стали звичайними, можуть реалізовуватися в моральних, релігійних, корпоративних і інших відношеннях. У цих відносинах не беруть участь органи державної влади, тобто ряд звичаїв не отримує ніякої оцінки з боку держави, і вони функціонують автономно.

Частина звичайних норм індиферентно державі. Деякі з них державна влада оцінила як шкідливі, соціально небезпечні і встановила в нормативних актах санкції за їх реалізацію. Так, традиційно під загрозою покарання заборонена кровна помста і деякі інші звичаї. Таким чином, має місце негативна оцінка звичаїв державною владою.

Звичаї стали джерелами інших форм права, при цьому в процесіправотворчості вони повністю або частково закріпилися в статтях нормативних правових актів, прецедентах, договорах. Вважаємо, що при подібному поглинання звичай поступається місцем відповідним формам права.

Правовою звичаєм як формою права є лише ті норми, керуватися якими дозволено в інших джерелах. У правовій системі Російської Федерації ця модель здійснюється шляхом включення бланкетну норму в статті нормативних правових актів, тобто норм, які дозволяють в тій чи іншій ситуації користуватися звичаєм.

У науковій літературі відбувався суперечка про те, чи можна вважати мовчання законодавця дозволом на використання звичаїв. Ми вважаємо, що дозвіл повинен мати словесну форму і бути закріплене в нормативному акті. Доказом цієї тези є чинне законодавство Російської Федерації. Так, наприклад, ст. 19 Цивільного кодексу Російської Федерації встановлено, що громадянин діє у правовідносинах «під своїм ім'ям, що включає прізвище та власне ім'я, а також по батькові, якщо інше не випливає із закону або національного звичаю».

Сфера застосування звичаю в Росії традиційно була не дуже велика. Цивільне законодавство різних історичних періодів закріплювало дану форму права. При цьому деяких змін піддавалася сутність цієї форми права і сфера її застосування.

Дореволюційна доктрина в інтерпретації Г.Ф. Шершеневич виходила з того, що «звичайним правом називають норми, які встановлюються самою середовищем шляхом постійного, одноманітного дотримання правил поведінки».

Російське правознавство розрізняють такі поняття якзвичайне -. право, заведений порядок та обряди. Сучасне законодавство і наука повертаються саме до цієї традиції.

Слід розрізняти правову норму, що міститься у звичаї, і норму заведеного порядку. Заведений порядок не містить обов'язкових норм, він описує «як є звичай буває, хоча не виключається можливість влаштувати відносини й інакше». Слід зазначити, що соврменная арбітражна практика в чималому ступені, враховує і досвід відносини сторін, і сформовані форми ділового співробітництва.

Звичай і заведений порядок відрізняються їх співвідношенням з моральністю. Звичаям, як і актам законодавства, моральність як уважається.

Заведений порядок, який є заповненням договору, підпорядковується правилу, згідно з яким заборонені договори, що суперечать моральності (благочиння).

Різною була і продовжує залишатися юридична сила звичаю і заведеного порядку. Відрізняються обов'язку суду та права сторін у разі застосування звичайного права і заведеного порядку.

У силу того, що суду повинно бути відомо позитивне право своєї країни, а також, враховуючи ту обставину, що звичайне право становить форму права, суд зобов'язаний сам по собі застосувати звичайне право, не чекаючи посилання до нього сторін.

Російське законодавство вкрай рідко прямо взаємодіє з неписаним правом у своїх текстах. Однак від цього проблема не стає простіше, а її рішення очевиднішою. Швидше навпаки, що склалося гордовито ставлення до інших, крім нормативного правового акту, формам права, відсутність їх глибокого теоретичного аналізу протягомчасу загострило проблеми. Не останню роль у цьому питанні відіграла позиція радянської ідеології про повне зведення форм права до законів, що видаються державною владою. Однак, не дивлячись на складнощі буття звичаю, і радянський, і сучасне російське право не змогли повністю витіснити дану форму права.

Торжество неписаного права знайшло закріплення в Цивільному кодексі РФ. Концептуальною представляється ст. 5 ГК РФ, яка закріпила звичай ділового обороту як форму права. Ця конструкція повинна володіти наступними ознаками:

1) не бути передбаченої законом;

2) не суперечити договором;

3) не суперечити законодавству;

може мати письмове або усне закріплення;

5) сфера застосування звичаїв ділового обороту - підприємницька діяльність.

Ознаки цієї форми права дозволяють ідентифікувати її як заведений порядок або ділове звичку з урахуванням особливостей сфери застосування. Це визначає місце даного джерела права як доповнення волі сторін договору. Саме з цього розуміння складається судова практика з використанням даної форми права.

Звичаєм називається правило поведінки, що склалося внаслідок його застосування протягом тривалого часу. Повторюваність певної поведінки протягом тривалого часу призводить до утворення уявлень про її обов'язковості. Загальні ознаки звичаю як форми права:

- Тривале фактичне здійснення певного правила поведінки;

- Визначеність правила поведінки, його оформленість;

- Не протиріччя нормативним правовим актам;

- Дія по відношенню до нормативних правових актів субсидіарно,за прямим вирішення їх вказівкою;

- Розумність звичаю, його відповідність громадському поданням про пристойний, здоровому, гідному і т.п.

- Визнання правила поведінки формою права з боку держави, здійснене в прийнятому для даної країни порядку.

Звичайне право являє собою сукупність норм, які склалися у суспільстві і тривало застосовуються в якій-небудь сфері суспільних відносин. Умовою застосування звичайного права є дозвіл на цю діяльність в нормах законодавства.

Звичай ділового обороту - це сукупність правил поведінки, які склалися у підприємницькій діяльності, не закріплені ні в нормативному правовому акті, ані в договорі і які не суперечать їм. Умовою застосування цієї форми права є обопільна обізнаність сторін про відповідне звичаї і вказівка в диспозитивний нормі законодавства на правочин сторін використовувати в конкретних відносинах звичай ділового обороту.

группы здоровья